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Panorama de la Tributación en la Era Digital
¿La Economía tradicional será superada por la economía digital?
“No es la especie más fuerte la que sobrevive, ni la más inteligente, sino la que responde mejor al cambio”.
Charles Darwin
Introducción
Con el presente artículo se pretende dar una visión global de como la economía digital ha evolucionado a una gran velocidad, de tal forma que los nuevos modelos de negocios han dejado obsoletos los principios internacionales de la fiscalidad. En consecuencia, a nivel mundial se ha venido discutiendo la forma en que se deben adecuar estos principios fiscales a la nueva realidad digital, ya que estos nuevos modelos de negocios han cambiado las reglas del juego.
Primeramente, se presentan unos breves antecedentes, en donde recorremos desde la primera revolución industrial hasta la actual revolución digital. Detallamos algunos avances en la Tecnología de la Información y Comunicación, así como la clasificación de los nuevos modelos de negocios que han surgido a partir de estas herramientas digitales.
Anteriormente, señalamos que estos nuevos modelos de negocios dejan obsoletos los principios internacionales de la fiscalidad. Por tanto, hacemos un breve repaso de cuales son estos principios internacionales y aquellos factores que provocan que estos nuevos modelos de negocios digitales destruyan estos principios, permitiendo la elusión fiscal.
Finalmente, detallamos acciones que organismos internacionales, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el G-20, han realizado a fin de mitigar la elusión fiscal de las empresas digitales. No obstante, al no llegar todavía a ningún acuerdo en firme, ni consensuado, los países de manera independiente han tomado ciertas medidas desde el punto de vista del Impuesto sobre la Renta (IR) y el Impuesto al Valor Agregado (IVA) para gravar a estas empresas digitales. Precisamente esté artículo finaliza comentando algunas de estas medidas.
Antecedentes
En los últimos 255 años, el mundo ha vivido cuatro revoluciones industriales, las que han tenido un tremendo impacto mundial en la economía y en la vida de las personas. Con la disrupción de la cuarta y última revolución industrial, caracterizada por la convergencia de tecnologías digitales, físicas y biológicas, el mundo tal como lo conocemos está cambiando.
En la primera revolución que inició en 1765, lo disruptivo fue la máquina de vapor, al pasar la economía de la agricultura a la industria. Lo novedoso en la segunda revolución (1851-1914) fue la aparición del motor eléctrico, dando paso a los inventos de los bombillos, radio, automóviles, teléfono. En la tercera revolución (1969) irrumpe la informática y con ello el uso de las Tecnología de la Información y las Comunicaciones (TIC) en la producción, dándole un tremendo impulso a la aviación, era espacial, energía atómica, internet. La cuarta, y en lo que estamos actualmente, es la revolución de la digitalización (2006) y con ello la implementación de internet en los modelos de negocios, lo determinante es el concepto de industrias 4.0 o industria digital y con ello surge la robotización, inteligencia artificial y drones.
Avances de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC)
El avance de las TIC se da principalmente por el crecimiento de la banda ancha, la que consiste en la transmisión de datos a alta velocidad y la evolución 5G que se refiere a la quinta generación de redes móviles que conocemos y se supone que permitirá que naveguemos 10 veces más rápido de lo que lo hacemos en la actualidad. Lo anterior se traduce en que, a enero 2020, 4,540 millones de internautas de un total de 7,750 millones de personas en el mundo están conectadas a internet, esto representa más del 59% de la población mundial.
De esta manera, se impulsa el auge del comercio electrónico, actualmente aumentado por la pandemia. Este auge se basa en el desarrollo de activos intangibles, compuestos principalmente por algoritmos o plataformas que utilizan las Empresas Digitales, facilitando la creación y expansión de Empresas Multinacionales (EMN), cambiando radicalmente los modelos de negocios que ya no necesitan tener presencia física para operar en otras jurisdicciones, dando lugar al desarrollo de la economía digital. Los activos intangibles tienen ventajas para las empresas digitales, ya que son fáciles de relocalizar, difíciles de controlar y valuar.
Empresas Digitales y sus Modelos de Negocios
Las Empresas digitales, tales como Youtube, Twitter, Netflix, Paypal, Linkedin e IEBS, desplazaron a los VHS y DVD, el periódico convencional, videoclub, forma de pago en el extranjero, agencias de empleo y la forma de aprendizaje, respectivamente.
Estas empresas digitales se han agrupado en tres modelos de negocios:
Mercados en línea: Intermediarios entre vendedores y compradores, siendo las empresas que lideran Airbnb, UBER, Ebay, Amazon
Plataformas de redes sociales: Conectan por un lado a los usuarios entre ellos mismos y por otro lado a los anunciantes con dichos usuarios. Las empresas íconos, son entre otras, Facebook, Twitter, Instagram y Youtube, las que tienen la característica que los mismos usuarios proveen el contenido.
Buscadores de internet: Compañías que tienen algoritmos de búsqueda que facilitan a sus clientes buscar contenidos en páginas de internet propiedad de otras personas, las empresas más representativas son Google, Yahoo, Bing.
Los tres pilares bases de la fiscalidad internacional
A nivel mundial existe convergencia sobre la forma de evitar la erosión de la base imponible. Sin embargo, estos pilares son funcionales solamente con empresas convencionales. Estos son los siguientes:
Pilar 1. Cobro de impuestos en el país fuente: Este pilar señala que la empresa paga impuestos donde opera. Es decir, se grava donde se produce valor. A las empresas extranjeras se les grava si poseen suficiente presencia física en el país, a través de un establecimiento permanente. Lo anterior implica que si su presencia no es suficiente no paga impuestos.
Pilar 2. Transacciones valuadas a valor de mercado: Si una empresa opera en varios países por medio de subsidiarias, las subsidiarias de cada país tienen que reportar impuestos al país respectivo donde operan como si fueran empresas independientes. Para esto, las transacciones entre subsidiarias deben ser valuadas usando precios de mercado. De no ser así, es fácil trasladar artificialmente ganancias de una subsidiaria a otra, manipulando los precios de venta entre filiales.
Pilar 3. Bilateralidad en acuerdos internacionales: Este pilar busca no tener un sistema multilateral único que regule todos los acuerdos entre países, sino tener acuerdos específicos entre dos países, con sus propias precisiones y la flexibilidad deseada en algunas definiciones.
Factores que facilitan la elusión de impuestos en empresas digitales
Con base a lo anterior, surge la pregunta ¿Pagan las Empresas Digitales pocos Impuestos? Existen estudios que señalan que las grandes empresas Digitales internacionales pagan bajos impuestos, a diferencia de las pequeñas o medianas cuyas tasas andan similares a las empresas convencionales. Lo anterior, es debido a que las grandes empresas digitales internacionales presentan estrategias de planificación fiscal agresiva, aprovechando los vacíos legales que se encuentran en estos tres pilares, eludiendo el pago de impuestos.
Detengámonos un momento, para aclarar la diferencia entre elusión y evasión. Puntualizar que el concepto de evasión, es aquel en donde se actúa de mala fe, utilizando medios ilegales para reducir el pago de impuestos, en cambio la elusión es el uso de medios o vacíos legales, a fin de reducir el pago de impuestos. A continuación, detallamos tres factores utilizados en dicha elusión:
Realizar operaciones en un país sin tener presencia física
En la actualidad ya no es necesario tener una sucursal física para ofrecer productos y servicios en un determinado país. Si la Empresa no cuenta con un establecimiento permanente en el país, hay ausencia de Nexos, por tanto, no está obligada a pagar impuestos en el mismo. Al darse esta situación se destruye el principio de “gravar en el lugar en donde se genera el valor”, como consecuencia de la obsolescencia de la definición de establecimiento permanente.
Relevancia de activos intangibles en el proceso productivo
Las empresas digitales cuentan con algoritmos para procesar información y otros activos intangibles que son fuente de generación de valor. Estos activos intangibles presentan las siguientes facilidades que permiten la elusión. La primera es que, por sus características, estos activos no pertenecen a un solo lugar físico y pueden fácilmente reasignarse al país que más convenga, esta falta de control o localización del cobro, por el uso de activos intangibles entre subsidiarias de una misma empresa, no permite gravarlo utilizando precios de mercado. En segundo lugar, precisamente no existen precios de mercado que puedan utilizarse de referencia, facilitando la manipulación de precios de transferencia.
Incrementar la contribución de los usuarios/clientes en la producción de valor sin que se les pague a dichos usuarios y, por ende, sin que se refleje en recaudación
Los usuarios enriquecen el producto y proveen contenido a la empresa al subir videos, historias, páginas de internet, y recomendar a amigos. Esto aumenta el valor del producto, y permite vender o usar esta información para focalizar ofertas y marketing.
Estas contribuciones de los usuarios/clientes no es remunerada. De existir remuneración, las empresas digitales tendrían menores ganancias para eludir impuestos y los países podrían cobrar impuestos a los usuarios por ingresos recibidos por sus contribuciones
GESTIONES REALIZADAS PARA ENFRENTEAR LOS RETOS DE LA ECONOMÍA DIGITAL PARA LA IMPOSICIÓN
En el 2013 los gobiernos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el G20 revisaron las normas de fiscalidad internacional de los últimos 50 años. De dicha revisión se emitió un informe denominado Plan de Acción contra BEPS (Erosión de la base imponible y el traslado de beneficios), en donde se muestran 15 acciones a tomar a fin de mitigar la erosión de la base imponible. La primera de dichas acciones consiste en “Abordar los retos de la economía digital para la imposición”.
Desde entonces se ha venido trabajando para completar y actualizar dichas acciones, hasta que en el 2015 se emitió el informe final BEPS. No obstante, en marzo 2017, tras recibir el mandato de los Ministros de Economía y Finanzas del G20, el Grupo de Trabajo sobre Economía Digital (TFDE) publicó en marzo 2018 un informe provisional denominado “Desafíos fiscales derivados de la digitalización Informe provisional 2018”. Con base al análisis del Informe sobre la Acción 1 y del Informe provisional, así como las discusiones con carácter no vinculante en el seno del TFDE, este último formuló una serie de propuestas. Estas propuestas, junto con las discusiones y comentarios de los miembros de la OCDE y el G20, sientan las bases para que se acuerde avanzar hacia la consecución de una solución consensuada en 2020.
En enero 2019, se publicó la primera declaración política concisa que organizaba las propuestas en un enfoque unificado. A mediados del 2020 se discutió este enfoque a fin de llegar a un acuerdo sobre la forma de tributar de estas empresas digitales. Sin embargo, no se llegó a ninguno.
Perspectivas de imposición internacional en el IR
Algunos países han implementado las siguientes medidas para gravar a las Empresas Digitales:
Nuevos impuestos exclusivos para empresas digitales.
Algunos países plantean que se deben crear nuevos impuestos para gravar a este tipo de empresas. Lo anterior, plantea las interrogantes siguientes:
¿A qué Empresas aplicarían los nuevos impuestos?; ¿Quiénes serían los sujetos pasivos?
Existe consenso en que se debe buscar como gravar modelos de negocios y no empresas específicas. Para ello, la legislación debe definir qué se entiende por red social, mercado en línea y buscadores de internet. La recomendación es poner límites de ingresos inferiores y solo gravar a compañías multinacionales grandes
¿Hechos generadores y bases gravables?
Gravar Ganancias:
Requiere modificar el concepto de Nexo, lo que conlleva a modificar la ley. También se debe definir cuándo y cómo distribuir la recaudación entre países y revisar tratados internacionales. Esto es lo deseable, pero es complejo.
Gravar Insumos:
Demanda cobrar impuesto por el número de usuarios o suscriptores del servicio digital. No requiere cambios en el concepto de Nexos. Es distorsionante, ya que los productos con mayor número de insumos tendrán una tasa efectiva mayor que aquellos con menor número de insumos
Gravar Ventas:
Generalmente grava las ventas por publicidad, suscripciones, comisiones de intermediación, o ventas directas. Están dirigidas a las ventas a los habitantes del país. Puede existir elusión al reclasificar dichas ventas a fin que no se contabilicen como tales. Para ello se propone un impuesto mínimo sobre ventas brutas.
¿Alícuota?
Esta dependerá del nivel de recaudación que el país requiera
¿Cómo administrará Hacienda este impuesto?
En ausencia de presencia física, algunas administraciones tributarias optan por involucrar a los medios de pago, clientes o proveedores en el país, como agentes responsables de retener el impuesto.
Perspectivas de imposición internacional en el IVA
Existen desafíos para cobrar el IVA a empresas digitales, pero se parte de dos Principios de Aplicación del IVA
Principio de Origen
El IVA grava los bienes y servicios producidos en el país, por tanto, se gravarían las exportaciones ya que se producen internamente y no se gravaría la importación, estaría exenta, por producirse en el exterior
Principio de Destino
El IVA grava los bienes y servicios consumidos en el país. Se gravarían las importaciones ya que se consumen internamente y no se gravaría la exportación, estaría exenta, por consumirse en el exterior. Existe consenso entre los especialistas respecto a la superioridad del principio de Destino.
Los servicios prestados por medio de plataformas digitales, teóricamente están gravados con IVA, pero hay una dificultad práctica para cobrarlo cuando los compradores son consumidores finales, pues no es razonable exigir a todos los contribuyentes que se transformen en recaudadores de IVA. También se enfrenta la dificultad práctica en el caso de las importaciones de bienes de poco valor realizadas directamente al consumidor final.
Propuestas de Alternativas en el IVA
Establecer Regímenes simplificados, con drástica reducción de procedimientos, instando a los vendedores no residentes a registrarse como contribuyentes. Varios países han implementado esta recomendación con bastante éxito
Otra opción es designar la retención del IVA a entidades financieras que administren los medios de pago. Esta última presenta varios inconvenientes, en el caso de bienes, la entidad no sabría identificar si el bien está gravado o exento de IVA y tampoco podría estar segura si el servicio gravado corresponde a su jurisdicción.
COMENTARIOS FINALES
- Las Normativas Tributarias están siendo superadas por los avances digitales, lo que obliga futuros cambios al sistema tributario.
- El cumplimiento de las obligaciones tributarias, exige a los contribuyentes, realizar planificación fiscal a fin de visualizar estos cambios y reaccionar de manera propositiva.
- El cumplimiento Tributario tiene su origen en la necesidad de pagar lo que en derecho corresponde en cada jurisdicción.
- Las medidas unilaterales tomadas hasta la fecha por gobiernos de países con respecto al IR e IVA es minimizar la elusión de las empresas digitales multinacionales.
- Varios países han implementado el cobro de impuestos, unilateralmente, con bastante éxito.
Benjamín Hernández Bojorge
Socio - Director ATRISA
Benjamín Richard Hernández García
Asesor Fiscal en ATRISA
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No planear es planificar el fracaso. Alan Lakein El Cardenal de Richelieu afirmaba en el siglo XVII que: “(…) los estadistas deberán de anticipar lo que podría suceder, y elaborar planes para integrar armónicamente el presente y el futuro (….)”. Leyendo detenidamente el fragmento extraído del texto “Diseño de un futuro para el futuro”, de Wladimir Sachs, podemos inferir que el Cardenal se refería a la planificación como tal, denotando la antigüedad y hoy probada validez de esta herramienta. No obstante, se podría considerar que la planificación fiscal o tributaria es ir contra las leyes vigentes, de tal manera que en la actualidad se está volviendo un tabú. Para desvanecer este tabú es necesario instruirse y conocer del tema del que estamos hablando, ya lo decía el Evangelista Juan (8.32) “y conoceréis la verdad, y la verdad os hará libres”. Basado en lo anterior, realizaremos un tour en la búsqueda de la respuesta a la pregunta: ¿Es legal la planificación fiscal? A. Haciendo un préstamo de conceptos del Derecho Tributario Elusión Fiscal y Economía de Opción. Utilizan la norma y la opción de regímenes tributarios para reducir y minimizar el pago de impuestos. En estos casos no se materializa el hecho generador. No hay ilícito tributario. Simulación y Evasión fiscal. Son ilícitos y delitos tributarios que conllevan consecuencias legales. El fraude por simulación y la evasión fiscal implican transgresión de la legislación tributaria vigente, sancionados con prisión y multa según los artículos 235 y 303-310 del Código Penal. B. Fundamentos técnicos y legales de la planificación fiscal a nivel nacional La planificación fiscal se concibe como el conjunto de alternativas legales a las que puede recurrir un contribuyente o responsable durante uno o varios periodos fiscales con la finalidad de calcular y pagar el impuesto que estrictamente debe pagarse a favor del Estado, considerando la correcta aplicación de las normas tributarias vigentes. Según Alan Lakein no planear es planificar el fracaso, coincidiendo con Benjamín Franklin cuando dijo que al no prepararse, se está preparando para fracasar. El artículo 104 del Capítulo I, Título VI, de la Constitución Política de la República de Nicaragua, referido a la economía nacional, prescribe que las empresas que se organicen bajo cualesquiera de las formas de propiedad establecida en esta Constitución, gozan de igualdad ante la ley y las políticas económicas del Estado. La iniciativa económica es libre. Agregando que se garantiza el pleno ejercicio de las actividades económicas sin más limitaciones que, por motivos sociales o de interés nacional, impongan las leyes. De la misma manera el artículo 34 señala que ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe. C. Fundamentos internacionales de la planificación La erosión de las bases y la transferencia de beneficios (Base Erosion and Profit Shifting; BEPS) es un problema mundial que requiere soluciones globales. El término BEPS se refiere a las estrategias de planificación fiscal agresiva utilizadas para—aprovechando las discrepancias e inconsistencias existentes entre los sistemas fiscales nacionales— cambiar artificiosamente los beneficios a lugares de escasa o nula tributación, donde la empresa apenas realiza actividad económica alguna, lo que le permite eludir casi por completo el pago de impuesto. Dichos BEPS provienen de un esfuerzo de los líderes del G20, los cuales instaron y solicitaron a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) la implementación de un marco inclusivo que menguara los efectos de la erosión de la base imponible entre las jurisdicciones. El plan BEPS nació, conteniendo un paquete de 15 acciones, dentro de las cuales la número 12 se refiere a la exigencia a los contribuyentes de revelar los mecanismos de planificación fiscal agresiva. Ojo, la planificación fiscal agresiva es legal, sin embargo, prefieren llevarla a mecate corto. D. Conclusiones y recomendaciones 1. Es importante considerar que entre el éxito y el fracaso hay un hilo muy delgado. Ese mismo hilo delgado, también aplica en los conceptos prestados del derecho tributario. 2. La elusión es legal, sin perder de vista la ética en la forma de operar de las Empresas. 3. Una ventaja de la planificación fiscal es que es legal, crea y mantiene una cultura de prevención que debería derivar en una actitud, una forma de vida de todo el personal de la empresa 4. Dado que la planificación fiscal es legal, es conveniente que los contribuyentes la ejerzan, así como se planifican las ventas, producción, mercadeo, publicidad, entre otras áreas. 5. La Planificación Fiscal Agresiva también es legal, sin embargo la OCDE exige a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación.
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